COMPORTO E LICENZIAMENTO

Comporto e licenziamento: la tempistica corretta

In caso di superamento del periodo di comporto il licenziamento può anche non essere immediato: la sentenza della Cassazione.

Per periodo di comporto si intende l’arco temporale in cui, in caso di malattia, il lavoratore ha diritto di conservare il posto di lavoro,ovvero non può essere licenziato se non per giusta causa, giustificato motivo oggettivo o per cessazione totale dell’attività di impresa. Il licenziamento è ammesso scaduta la finestra temporale prevista dalla legge o dai CCNL, a meno che lo stato di malattia non dipenda dalla violazione di misure di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.

Rinuncia al licenziamento

Il datore di lavoro può consentire al dipendente la ripresa del lavoro nonostante le tante assenze abbiano portato al superamento del periodo di comporto, senza che questo comporti la rinuncia al diritto di licenziamento per superamento del comporto. Il tutto a patto che l’intimazione del licenziamento dipenda effettivamente dal fatto contestato, come chiarito dalla sentenza della Corte di Cassazione n.16462/2015.

Qualora il licenziamento venga intimato immediatamente, al superamento del periodo di comporto, il datore non è obbligato a fornire alcuna prova del fatto che il recesso è dipeso dalla protratta assenza e ricade sul lavoratore l’onere di provare che tale riammissione costituisce una manifestazione tacita della volontà del datore di lavoro di rinunciare al diritto di recesso. Prova invece necessaria in caso di licenziamento intimato dopo un apprezzabile intervallo di tempo. La valutazione della congruità o meno del tempo intercorso fra la ripresa del lavoro ed il licenziamento spetta al giudice che deve tenere conto soprattutto delle caratteristiche organizzative e dimensionali dell’impresa.

I giudici supremi, richiamando la sentenza della stessa Corte n. 9032/2000) hanno ribadito:

“In ipotesi di avvenuto superamento del periodo di comporto, l’accettazione, da parte del datore di lavoro, della ripresa della attività lavorativa del dipendente non equivale di per sé a rinuncia al diritto di recedere dal rapporto, ai sensi dell’art. 2110 cod. civ., e quindi non preclude (salvo diversa previsione della disciplina collettiva) l’esercizio di tale diritto, ferma peraltro la necessità della sussistenza di un nesso causale fra la intimazione del licenziamento ed il fatto (superamento del periodo di comporto) addotto a sua giustificazione”.

Onere della prova

Nella sentenza si legge inoltre che:

“L’onere della prova della sussistenza di tale nesso (che è in “re ipsa” in ipotesi di licenziamento intimato non appena superata la soglia del comporto) è a carico del datore di lavoro nel caso di licenziamento intimato dopo un apprezzabile intervallo, mentre, nel caso di licenziamento intimato dopo pochi giorni dalla riammissione in servizio, è onere del lavoratore provare che tale riammissione costituisce nel caso concreto – eventualmente in concorso con altri elementi – una manifestazione tacita della volontà del datore di lavoro di rinunciare al diritto di recesso. Tale criterio temporale di discriminazione dell’onere probatorio ha, peraltro, valore solo indicativo, spettando in definitiva al giudice del merito (che è tenuto a dare ragione del proprio convincimento) valutare la congruità o meno (con riguardo, in particolare, alle caratteristiche organizzative e dimensionali dell’impresa) del tempo intercorso fra la ripresa del lavoro ed il licenziamento”.

In vigore le nuove procedure previste dalla Riforma del Lavoro per i licenziamenti economici nelle imprese con oltre 15 dipendenti e per le dimissioni di lavoratori e lavoratrici di ogni azienda.

Con l’entrata in vigore della Riforma del Lavoro, diventano operative le nuove regole per quanto riguarda le dimissioni volontarie ed il licenziamento del lavoratore.

Dimissioni

La riforma del lavoro prevede nuove norme pensate per scoraggiare la pratica delle dimissioni in bianco. Pertanto, a partire dal 18 luglio 2012 – affinché le dimissioni siano valide – è necessario seguire le procedure, previste dal comma 16 dell’articolo 4 della legge n. 92/2012 di riforma (che sostituisce il comma 4 dell’articolo 55, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151): da ora in poi è necessaria la convalida presso la Direzione territoriale del lavoro (Dtl) competente per territorio nel caso di:

  • dimissioni della lavoratrice in gravidanza,
  • dimissioni della lavoratrice e lavoratore nei primi 3 anni di vita del bambino,
  • dimissioni della lavoratrice e lavoratore nei primi 3 anni di accoglienza del minore adottato o in affidamento.

In tutti gli altri casi di dimissioni, come prevedono i commi 17 e 18 dell’articolo 4 della riforma, ci sono due possibilità:

  1. convalida presso la Dtl o Centro per l’Impiego competente
  2. dichiarazione firmata dalla lavoratrice o lavoratore, in calce alla ricevuta di trasmissione della comunicazione di cessazione del rapporto di lavoro, inviata tramite l’UniLav al Centro per l’Impiego.

Licenziamenti

In caso del licenziamento per giustificato motivo oggettivo (motivi economici) dal 18 luglio 2012 scatta l’obbligo di conciliazione davanti alla Dtl, come previsto dall’articolo 1, comma 40, della legge di riforma (che va a sostituire l’articolo 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604).

Per cercare un accordo fra le parti che eviti il contenzioso per illegittimità del licenziamento e riguarda le aziende con oltre 15 dipendenti, in caso di licenziamento per «ragioni inerenti ‘attività produttiva, organizzazione del lavoro e regolare funzionamento di essa» l’azienda deve dare comunicazione alla Dtl (per conoscenza al lavoratore) del luogo in cui il lavoratore presta la sua opera e della volontà di procedere al licenziamento per motivo oggettivo, indicando i motivi e le eventuali misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore sul mercato del lavoro.

Entro 7 giorni dalla ricezione della comunicazione, la Dtl convoca datore di lavoro e lavoratore, che ne ne sottoscrive copia per ricevuta.

La conciliazione

L’incontro fra le parti si svolge davanti alla commissione provinciale di conciliazione di cui all’articolo 410 del codice di procedura civile:

  • le parti possono essere assistite dalle organizzazioni di rappresentanza cui sono iscritte o conferiscono mandato, oppure da un componente della rappresentanza sindacale dei lavoratori, da un avvocato o un consulente del lavoro;
  • il tentativo di conciliazione dura massimo 20 giorni dall’invio della convocazione, fatta salva l’ipotesi in cui le parti non ritengano entrambi di voler proseguire la discussione e raggiungere un accordo;
  • durante la procedura le parti, con la partecipazione attiva della commissione, procedono ad esaminare anche soluzioni alternative al recesso.

Se la conciliazione ha esito negativo, e comunque entro il termine di 20 giorni stabilito dalla norma, l’azienda può comunicare il licenziamento al lavoratore. A questo punto, il lavoratore può eventualmente fare ricorso impugnando il licenziamento. Il giudice, nel determinare eventualmente l’indennità risarcitoria prevista in caso del licenziamento illegittimo (da 12 a 24 mensilità) tiene conto del comportamento delle parti.

Se la conciliazione ha esito positivo il lavoratore ha diritto all’Aspi Assicurazione generale per l’impiego) e può essere anche previsto, al fine di facilitarne il ricollocamento professionale, l’affidamento del lavoratore ad un’agenzia di somministrazione, di intermediazione o di supporto alla ricollocazione sul mercato.

Licenziamento del dipendente in malattia e assenza reiterata che presume azione fraudolenta: il diritto di comporto del lavoratore e quelli dell’azienda.

In caso di malattia, il lavoratore ha diritto a conservare il proprio posto di lavoro per tutto il periodo (c.d. di comporto) come stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva, nonché alla retribuzione o indennità prevista: durante tale periodo, il lavoratore non può essere licenziato se non per giusta causa.

Seppure ormai superata dalla contrattazione, resta in vigore come norma di chiusura l’art. 6, R.D.L. 13 novembre 1924 n. 1825, secondo cui in caso di malattia il dipendente ha diritto a conservare il posto di lavoro per 3 mesi se ha un’anzianità di servizio fino a 10 anni, per 6 mesi negli altri casi. Si ha il periodo di comporto secco quando il periodo di conservazione del posto è stato stabilito con riferimento ad un unico episodio morboso di lunga durata. Si parla invece di periodo di comporto per sommatoria quando ci si trova di fronte a una pluralità di malattie ripetute e intermittenti, che singolarmente non raggiungono il quantitativo richiesto per il comporto secco.

Determinazione del periodo di comporto

Nella determinazione del periodo di comporto – secco o per sommatoria – si considerano, salva diversa pattuizione, anche i giorni non lavorati (sabato, domenica, festività infrasettimanali, sciopero) che cadono nel periodo di malattia, dovendosi presumere la continuità e l’indisponibilità del lavoratore. Non si computano, invece, le assenze per malattia imputabile al datore di lavoro, derivanti cioè dalla nocività dell’ambiente di lavoro causata dalla violazione del dovere di sicurezza ex art. 2087 c.c. o quelle cumulate dal lavoratore invalido adibito a mansioni incompatibili con le sue condizioni. In questi casi, l’onere di provare la nocività delle mansioni ricade sul lavoratore. Non sono computati altresì i periodi di assenza a causa di gravidanza o puerperio. Nel part-time orizzontale la durata del comporto è uguale a quella dei rapporti full-time.

Nel part-time verticale, in mancanza di previsione contrattuale, è affidato al Giudice il compito di ridurre il periodo in proporzione alla quantità della prestazione, facendo eventualmente ricorso alle fonti sussidiarie quali usi o equità. Il recesso del datore di lavoro deve avvenire con rispetto del periodo di preavviso. Non trattandosi di licenziamento disciplinare, non è necessaria alcuna contestazione: è sufficiente che sia stato superato il periodo di comporto e che tale circostanza sia invocata dal datore di lavoro a giustificazione del recesso. Il recesso, comunque, deve essere comunicato al lavoratore con tempestività, così da far risultare in maniera chiara la volontà datoriale di risolvere il contratto.

Cosa cambia con il Jobs Act in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo: normativa e differenze rispetto alla Riforma Fornero.

Il Jobs Act e prima ancora la Riforma Fornero (legge n. 92/2012) hanno profondamente modificato il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, dettato da motivi economici. Alla base ci sono ragioni di riorganizzazione aziendale che portano a una riduzione del personale (tra le motivazioni applicabili, invece, non rientra la condotta del lavoratore): in ogni caso spetta al giudice verificare che il licenziamento costituisca l’ultima opzione in capo al datore di lavoro, che non ha altre possibilità di reimpiegare il lavoratore.

Contestazione

Il datore di lavoro deve comunicare il licenziamento al lavoratore indicando le ragioni: se questi ritiene che la decisione sia ingiusta può contestarla, impugnandola entro 60 giorni dalla comunicazione, inviando lettera raccomandata anche al datore;, mentre nei successivi 180 giorni (non oltre, pena l’inefficacia dell’impugnazione) dovrà procedere al:

  • deposito ricorso nella Cancelleria del Tribunale del Lavoro competente;
  • richiesta al datore di lavoro di un tentativo di conciliazione presso la Direzione Provinciale del Lavoro o di arbitrato.

Se non accetta, il datore di lavoro potrà presentare ricorso alla Cancelleria entro 60 giorni dal rifiuto; se accetta ma in quella sede non si trova un accordo, potrà presentare ricorso alla Cancelleria entro 60 giorni dal verbale.

Indennità e sanzioni

Quando il licenziamento per motivi economici è dichiarato illegittimo da parte del Giudice scattano le sanzioni in capo al datore di lavoro, sulle quali è  intervenuto di recente il Legislatore, con la Riforma del Lavoro Fornero prima e con il Jobs Act in seguito: tale licenziamento comporta il pagamento di un’indennità per il lavoratore pari a due mensilità (dell’ultima retribuzione utile al calcolo del TFR) per ogni anno di servizio (risarcimento mai inferiore a 4 mensilità, né superiore a 24) non soggetta a contribuzione previdenziale. Per il licenziamento economico illegittimo non si potrà più disporre il reintegro sul posto di lavoro.

Tali regole si applicano ad aziende che occupano più di 15 dipendenti (se imprenditore agricolo più di 5) in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo e, in ogni caso, fino a 60 dipendenti. Diversamente, l’indennità è ridotta della metà e non può superare le 6 mensilità.

Riforma Fornero – Jobs Act: differenze

L’obbligo di indennità  in caso di licenziamento economico prevista dal Jobs Act trova applicazione solo per le nuove assunzioni decorrenti dal 7 marzo 2015. Si distingue allora tra il licenziamento per giustificato motivo oggettivo di:

  • lavoratori prima del 7 marzo 2015 con applicazione della Riforma Fornero (se illegittimo, il lavoratore ha diritto a un risarcimento tra 12 e 24 mensilità; se le ragioni alla base del licenziamento risultano manifestamente infondate, il Giudice può ordinare il reintegro);
  • operai, impiegati o quadri assunti dopo il 7 marzo 2015 con applicazione del Jobs Act (se illegittimo, è prevista indennità pari a 2 mensilità per ogni anno di servizio).

Eccezioni

La disciplina del Jobs Act (quindi indennità e non reintegro) si applica anche ai lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015 nel caso in cui il datore licenzi in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato successive alla stessa data, con cui si vengono a occupare più di 15 dipendenti (5 se imprenditore agricolo) in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo e, in ogni caso fino a 60 dipendenti.

Revoca licenziamento

Per evitare impugnazione e indennità, il datore può procedere alla revoca del licenziamento entro 15 giorni dalla comunicazione della contestazione da parte del lavoratore, offrendogli alternativamente una somma:

  • pari a una mensilità per ogni anno di servizio;
  • tra 2 e 18 mensilità.

Se il lavoratore accetta, il rapporto di lavoro si intende estinto alla data del licenziamento e l’impugnazione decade.

In vigore le nuove procedure previste dalla Riforma del Lavoro per i licenziamenti economici nelle imprese con oltre 15 dipendenti e per le dimissioni di lavoratori e lavoratrici di ogni azienda.

Con l’entrata in vigore della Riforma del Lavoro, diventano operative le nuove regole per quanto riguarda le dimissioni volontarie ed il licenziamento del lavoratore.

Dimissioni

La riforma del lavoro prevede nuove norme pensate per scoraggiare la pratica delle dimissioni in bianco. Pertanto, a partire dal 18 luglio 2012 – affinché le dimissioni siano valide – è necessario seguire le procedure, previste dal comma 16 dell’articolo 4 della legge n. 92/2012 di riforma (che sostituisce il comma 4 dell’articolo 55, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151): da ora in poi è necessaria la convalida presso la Direzione territoriale del lavoro (Dtl) competente per territorio nel caso di:

  • dimissioni della lavoratrice in gravidanza,
  • dimissioni della lavoratrice e lavoratore nei primi 3 anni di vita del bambino,
  • dimissioni della lavoratrice e lavoratore nei primi 3 anni di accoglienza del minore adottato o in affidamento.

In tutti gli altri casi di dimissioni, come prevedono i commi 17 e 18 dell’articolo 4 della riforma, ci sono due possibilità:

  1. convalida presso la Dtl o Centro per l’Impiego competente
  2. dichiarazione firmata dalla lavoratrice o lavoratore, in calce alla ricevuta di trasmissione della comunicazione di cessazione del rapporto di lavoro, inviata tramite l’UniLav al Centro per l’Impiego.

Licenziamenti

In caso del licenziamento per giustificato motivo oggettivo (motivi economici) dal 18 luglio 2012 scatta l’obbligo di conciliazione davanti alla Dtl, come previsto dall’articolo 1, comma 40, della legge di riforma (che va a sostituire l’articolo 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604).

Per cercare un accordo fra le parti che eviti il contenzioso per illegittimità del licenziamento e riguarda le aziende con oltre 15 dipendenti, in caso di licenziamento per «ragioni inerenti ‘attività produttiva, organizzazione del lavoro e regolare funzionamento di essa» l’azienda deve dare comunicazione alla Dtl (per conoscenza al lavoratore) del luogo in cui il lavoratore presta la sua opera e della volontà di procedere al licenziamento per motivo oggettivo, indicando i motivi e le eventuali misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore sul mercato del lavoro.

Entro 7 giorni dalla ricezione della comunicazione, la Dtl convoca datore di lavoro e lavoratore, che ne sottoscrive copia per ricevuta.

La conciliazione

L’incontro fra le parti si svolge davanti alla commissione provinciale di conciliazione di cui all’articolo 410 del codice di procedura civile:

  • le parti possono essere assistite dalle organizzazioni di rappresentanza cui sono iscritte o conferiscono mandato, oppure da un componente della rappresentanza sindacale dei lavoratori, da un avvocato o un consulente del lavoro;
  • il tentativo di conciliazione dura massimo 20 giorni dall’invio della convocazione, fatta salva l’ipotesi in cui le parti non ritengano entrambi di voler proseguire la discussione e raggiungere un accordo;
  • durante la procedura le parti, con la partecipazione attiva della commissione, procedono ad esaminare anche soluzioni alternative al recesso.

Se la conciliazione ha esito negativo, e comunque entro il termine di 20 giorni stabilito dalla norma, l’azienda può comunicare il licenziamento al lavoratore. A questo punto, il lavoratore può eventualmente fare ricorso impugnando il licenziamento. Il giudice, nel determinare eventualmente l’indennità risarcitoria prevista in caso del licenziamento illegittimo (da 12 a 24 mensilità) tiene conto del comportamento delle parti.

Se la conciliazione ha esito positivo il lavoratore ha diritto all’Aspi Assicurazione generale per l’impiego) e può essere anche previsto, al fine di facilitarne il ricollocamento professionale, l’affidamento del lavoratore ad un’agenzia di somministrazione, di intermediazione o di supporto alla ricollocazione sul mercato.

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